제1장 총설
제1절 가사소송의 의의·범위·종류·적용법규
1. 가사소송의 의의
가사소송은 혼인·친자·양자·호주 등의 기본적인 신분관계에 관한 분쟁 및 그와 관련된 재산관계에
관한 분쟁 중 가사소송법이나 동규칙 또는 다른 법률의 규정에 의하여 가정법원의 권한에 속하는 사건을 대심적 구조의 소송절차에 의하여 처리하는
재판절차라고 할 수 있다. 가사소송은 사인간의 신분관계에 관한 분쟁을 대상으로 하고, 그 절차는 기본적으로 민사소송법에 의하므로(가사소송법
제12조 본문) 특별민사소송절차에 해당하고, 이점에서 가정법원의 권한에 속하는 사건 중 비송사건절차법이 준용되는 가사비송과 구별된다.
2. 가사소송사건의 범위·종류
가사사건은 가정법원의 전속관할에 속하므로(가사소송법 제2조 1항, 2항) 가사소송사건은
가사소송법 및 기타의 법령에서 가사소송절차에 의하여 처리할 것으로 규정된 사건을 가리킨다. 이들 가사소송사건은 그 절차에 직권주의가 적용되는지의
여부, 조정의 대상이 되는지의 여부에 따라, 직권주의가 적용되고 조정의 대상으로 되지 아니하는 가류 가사소송사건, 직권주의가 적용되나 조정의
대상으로 되는 나류 가사소송사건, 직권주의가 적용되지 아니하며 조정의 대상으로 되는 다류 가사소송사건으로 구분된다. 가사소송법 외의 다른 법령에
의한 가사소송사건으로는 후견인의 순위확인사건과 민법 제1014조에 의한 피인지자의 상속분에 상당한 가액
의 지급청구사건(가사소송규칙 제2조 2항)을 들 수 있다.
상세는 제1편 제1장(
가사사건의 개념
) 참조.
3. 적용법규
가사소송은 특별민사소송이므로, 가사소송의 절차를 규율하는 법령인 가사소송법 및 규칙은
민사소송법 및 규칙의 특별법령이므로 가사소송절차에는 가사소송법 및 규칙이 우선하여 적용되지만, 그 밖의 사항에는 민사소송관계법령이
적용된다(가사소송법 제12조, 가사소송규칙 제14조).
가사소송법 및 규칙이 민사소송절차에 대한 관계에서 특례로 규정하고 있는 것으로는, ① 관할의
전속(가사소송법 제2조 1항, 제22조, 제26조, 제30조, 제32조) ② 당사자적격의 법정(가사소송법 제23조, 제24조, 제27조,
제28조, 제31조, 제33조) ③ 본인출석주의(가사소송법 제7조, 제66조) ④ 관련사건의 병합(가사소송법 제14조) ⑤ 필요적공동소송인의
추가·피고경정의 시기적 제한의 확장(가사소송법 제15조) ⑥ 가사조사관에 의한 사실조사(가사소송법 제6조) ⑦ 사실조사의 촉탁(가사소송법
제8조) ⑧ 사정에 의한 항소기각의 판결(가사소송법 제19조 3항) ⑨ 보도금지(가사소송법 제10조) ⑩ 이행명령과 그 위반에 대한
제재(가사소송법 제64조, 제67조, 제68조) 등을 들 수 있고, 나아가 가류 및 나류 가사소송사건에만 적용되는 특칙으로는, ① 소송절차의
승계(가사소송법 제16조) ② 변론주의의 제한(가사소송법 제12조 단서)과 직권조사(가사소송법 제17조) ③ 기판력의 주관적 범위의
확장(가사소송법 제21조) ④ 부모와 자 관계소송에서의 혈액형 등의 수검명령(가사소송법 제29조, 제67조) 등이 있으며, 나류 및 다류
가사소송사건에만 적용되는 특칙으로는, 조정전치주의(가사소송법 제50조)를 들 수 있다.
이들 사항 외에는 민사소송관계법령이 적용되는 결과, 가사소송은 대심·공개의 소송구조를 가지게
되어 당사자에 의한 소의 제기로 절차가 개시되고, 당사자는 변론기일에서 주장, 입증할 권리와 의무를 지는 등, 절차의 주체로서 대립적으로
관여하여 소송을 수행하고, 심판의 대상도 당사자가 신청한 범위 내로 한정되며, 가정법원은 변론의 전취지와 증거
조사의 결과를 참작하여 자유심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에
따라 당사자의 사실주장의 진실여부를 판단하고, 심리와 판결은 공개의 법정에서 행하여진다. 그 밖에, 민사소송법의 특별법인 소송촉진등에관한특례법
2장의 규정 역시 가사소송에 적용된다.
제2절 당사자와 대리인
제1편 제3장(
가사사건 당사자
) 참조.
제3절 제1심의 소송절차
1. 절차의 개시
가. 가사소송의 절차는 민사소송에서와 마찬가지로, 소의 제기 또는 가사조정사건의 소송에의
이행에 의하여 개시된다.
소의 제기의 방식과 절차 및 접수사무는 기본적으로 민사소송에서의 그것과 같다. 상세는
민사(상), 법원행정처, 제4장, 민사(하), 법원행정처, 제1편 제1장(
가사사건의 개념
) 참조. 다만, 소액사건심판법
제4조와 같은 특례규정은 없으므로 구술제소는 허용되지 아니한다. 또, 가류 및 나류 가사소송사건(사실혼관계존부확인사건은 제외)의 청구를 인용한
판결이 확정되면 호적사무관장자에게 그 사유를 통지하여야 하는 관계상(가사소송규칙 제7조), 명문의 규정은 없으나 적어도 가류 및 나류
가사소송사건의 소장에는 가사비송사건의 심판청구서의 기재방식(가사소송법 제36조 3항)에 준하여, 당사자의 본적·주소·성명·생년월일을 표시하고,
판결에도 그에 따른 당사자표시를 하는 것이 실무례이다.
가사조정사건의 소송에의 이행에 관하여는 제2편 제3장 제4절(
가사조정사건의 소송·심판에의 이행,
회부
) 참조.
다만, 이 경우 가사조정신청서가 곧 소장은 아니므로 조정절차에서 그 부본이 상대방에게
송달되었더라도 수소법원이 다시 조정신청서부본을 송달하여야 한다는 견해도 있으나, 재송달할 필요는 없다고 할 것이다.
나. 수수료의 납부, 즉 인지의 첩부에 관하여는 제1편 제6장(
가사사건의
절차비용
) 참조.
소장의 인지검열은 종국적으로는 재판장이 하는 것이나, 일차적으로는 접수담당 법원사무관등이 그
상당성 여부를 조사하여야 하는바(민사소송등인지규칙 제2조 4항), 가사사건을 병합하여 청구하는 경우에는 다액인 수수료에
의하므로(가사소송수수료규칙 제5조) 가사소송사건에 부부재산이나 상속재산의 분할 등의 재산상의 청구가 포함된 마류 가사비송사건이 병합된 경우에도
수수료는 언제나 가사소송사건의 그것에 의하여야 함을 유의하여야 한다.
다. 관할에 관하여는 제1편 제2장 제2절(
가사사건의 관할
) 참조.
2. 조정전치
나류 및 다류 가사소송사건에 대하여는 소를 제기하기에 앞서 먼저 조정을 신청하여야 하고,
당사자가 조정을 신청하지 아니한 채 소를 제기한 때에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다(가사소송법 제50조 2항). 이에 관한
상세는 제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및 제2편 참조.
3. 심리·변론기일, 변론의 진행
가. 일반원칙
당사자는 소송에 관하여 가정법원에서 변론을 하여야 한다(가사소송법 제12조 본문, 민사소송법
제124조 1항 본문). 그 변론에는 아래에서 보는 바와 같은 가류 및 나류 가사소송사건에서의 제한이 있는 외에는 일반적으로 변론주의의
지배를 받는다. 따라서 다류 가사소송사건은 통상의 민사소송과 동일한 절차에 의하여 심리되고,
가류 및 나류 가사소송사건은 직권주의에 의하여 수정된 변론주의에 의하여 심리되는 것이라고 할 수 있다.
변론기일의 지정, 통지(소환), 변경, 기일의 실시, 기일지정신청, 조서의 작성 등은
기본적으로 민사소송에서의 그것과 같다. 이에 관한 상세는 민사(하) 제1편 제6장 이하 참조. 다만, 변론기일에는 본인출석을
원칙으로 하고(가사소송법 제7조) 소환불응에는 일정한 제재가 부과되므로(가사소송법 제66조) 가사소송에 쓰일 변론기일소환장의 양식이 따로
마련되어 있다(재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6) 부록 4-23, 24). 상세는 제1편 제7장 제1절(
본인출석주의
)
참조.
나. 가류 및 나류
가사소송사건에서의 변론주의의
제한
353
4. 소송의 집중―
관련사건의 병합
357
5. 증거조사
가. 증거조사 일반
가사소송에서의 증거조사에 관하여는, 전술한 바와 같이 가류 및 나류 가사소송에서 직권조사주의가
적용되고 자백의 효력이 인정되지 아니하는 등의 제약이 있는 외에는 민사소송법의 증거에 관한 규정이 그대로 적용된다. 상세는
민사(하) 제1편 제8장 참조. 가사소송에서의 특별한 증거조사방법으로 흔히 가사조사관에 의한 사실조사 및 보고(가사소송법 제6조), 사실조사의
촉탁(가사소송법 제8조), 당사자 또는 법정대리인의 신문(가사소송법 제17조 후단 ) 등을 들고 있지만, 앞의 두가지는 직권에 의한 사실조사의
범주에 속하고(상세는 제1편 제5장(
가사조사관
) 제2절, 제7장 제2절(
직권주의
) 참조),
후자는 사실조사와 증거조사의 양면성을 지니는 것이라고 할 수 있다. 여기에서는 당사자 또는 법정대리인의 신문에 대하여서만 살펴둔다.
나. 당사자 또는 법정대리인의 신문
(1) 의의 및 성격
가정법원은 가류 및 나류 가사소송사건을 심리함에 있어서는 언제든지 당사자 또는 법정대리인을
신문할 수 있다(가사소송법 제17조 후단). 민사소송에서도 법원은 당사자 또는 법정대리인의 출석을 명하고(민사소송법 제130조 1항 1호),
사실상과 법률상의 사항에 대하여 질문을 할 수 있으며(민사소송법 제126조 1항), 증거조사에
의하여 심증을 얻지 못한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당사자본인을 신문할 수 있고(민사소송법 제339조. 당사자신문의 보충성),
당사자 상호 또는 당사자와 증인의 대질을 명할 수 있고(민사소송법 제340조), 이들 규정은 원칙적으로 가사소송에도 그대로 적용된다. 그러나
가류 및 나류 가사소송에는 직권탐지주의의 지배를 받아 당사자가 증거방법으로서의 지위를 겸하게 되어 당사자 또는 법정대리인의 신문은 가장
직접적이고도 기본적인 사실 및 증거조사방법이 된다. 따라서 가류 및 나류 가사소송에서의 당사자 또는 법정대리인의 신문은 본인출석주의(가사소송법
제7조)를 전제로 하여 위와 같은 민사소송법의 규정에 대한 특칙으로서 사실조사 및 증거조사방법으로서의 성격을 가져 보충성을 요하지 아니하며,
성질상 당사자의 출석, 선서, 진술거부의 효과에 관한 민사소송법 제341조의 규정은 그 적용이 배제된다.
가류 및 나류 가사소송에서의 당사자 또는 법정대리인의 신문은 직권탐지의 일환으로서 가정법원에
그 권한을 부여하는 것일 뿐 그 의무를 부과하는 취지는 아니다. 따라서 가정법원이 당사자신문 이외의 증거조사의 결과에 의하여 충분한 심증을 얻은
때까지 당사자신문을 하여야 하는 것은 아니다. 그러나 당사자 또는 법정대리인의 신문은 분쟁의 실체를 파악하는 첩경이고 당사자로 하여금 사건에
관하여 충분한 진술을 하게 함으로써 만족감을 얻게 하는 수단이기도 하므로 가류 및 나류 가사소송사건의 심리에 있어서는 당사자신문을 적극 활용할
필요가 있다.
(2) 시기·방법
당사자 또는 법정대리인의 신문은 보충적인 것이 아니므로 그 시기에 아무런 제한이 없다.
가정법원은 다른 증거조사를 한 후에 할 수도 있고, 다른 증거조사를 하기 이전에 당사자신문을 먼저 할 수도 있다. 또, 증거조사는 수명법관 또는
수탁판사에 의하여 법원 외에서도 할 수 있으므로(민사소송법 제269조) 당사자 또는 법정대리인이 거동불능상태에 있거나
원거리에 있어 기일에의 출석이 불가능한 때에는 가정법원이 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 이를
하게 할 수도 있다.
(3) 절차
당사자 또는 법정대리인의 신문은 가정법원이 직권으로 한다. 당사자가 이를 신청하는 경우도
있으나, 이는 가정법원의 직권발동을 촉구하는 의미가 있을 뿐이다.
그 밖의 절차는 민사소송에서의 그것과 같다. 상세는 민사(하) 제1편 제8장
제3절 7. 참조. 다만, 가사소송에서는 당사자 또는 법정대리인에게 기일에의 출석의무가 있으므로(가사소송법 제7조) 신문을 위하여 당사자 또는
법정대리인을 소환함에 있어서는 불출석에 대한 제재(가사소송법 제66조)를 경고하여야 하는 관계로 민사소송에서의 당사자본인소환장(재판사무에 관한
문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6) 부록 2-70)을 그대로 사용할 수 없다. 실무상으로는 보통의 기일소환장(위 예규 부록 4-23 또는
24)을 그대로 사용하거나 민사소송에서의 당사자본인소환장의 양식 중 불출석에 따른 효과에 관한 문구를 불출석에 대한 제재문구로 대체하여
사용하기도 한다.
(4) 불출석·신문불응시의 제재
신문기일의 소환을 받은 당사자 또는 법정대리인이 출석하지 아니한 때에는 50만원 이하의
과태료에 처할 수 있고, 구인할 수 있다(가사소송법 제66조). 또, 선서한 당사자 또는 법정대리인이 허위진술을 한 때에는 50만원 이하의
과태료에 처할 수 있다(민사소송법 제342조). 그러나 당사자가 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하거나 선서 또는 진술을 거부한 때에는
신문사항에 관한 상대방의 주장사실을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 민사소송법 제341조의 규정은 성질상 그 적용이 배제됨은 전술한 바와 같다.
6. 소송비용
제1편 제6장(
가사사건의 절차비용
) 참조.
7. 소송의 종료
가. 개설
제1심의 소송절차는 민사소송에서와 동일한 사유에 의하여 종료된다. 종국재판은 판결로 하며,
판결의 선고와 관련된 사무의 처리도 민사소송에서와 같다. 상세는 민사(하) 제1편 제9장 참조.
다만, 판결선고와 관련하여서는 다류 가사소송사건의 청구를 인용하는 경우에 그 인용금액에
지연손해금의 가산지급을 명할 수 있는지의 여부 및 시기, 가집행선고를 할 수 있는지의 여부 등이 문제로 되는바, 그 상세는 제4장(
다류
가사소송사건
) 제1절 참조. 또, 소송의 종료사유와 관련하여서는 청구의 인낙이 허용되지 아니하고 청구의 포기나 화해가 제한되며,
당사자의 소송능력상실 이외의 사유로 인하여 소송절차가 정지되는 때에는 다른 제소권자에 의한 소송절차의 승계가 인정됨은 전술(제1편 제3장 제2절
5.(
절차의
정지와 수계
))한 바와 같다.
나.
기판력의 주관적 범위의 확장과
제한
370
제4절 상소
1. 개설
가사소송사건의 제1심 재판에 대한 불복, 즉 항소, 상고, 항고, 재항고, 특별항고 등의
상소절차는, 항소심의 소송절차에는 가정법원의 소
송절차에 관한 규정을 준용하고, 사정판결을 할 수 있다는 점이 다를 뿐 기본적으로는
민사소송에서의 그것과 같다. 그 상세는 민사(하) 제2편 참조.
2. 항소심의 소송절차
가. 항소법원의 소송절차에는 제1심의 소송절차에 관한 규정을 준용한다(가사소송법 제19조
2항). 따라서 가류 및 나류 가사소송사건의 경우에는 직권탐지주의가 적용되어 변론주의가 제한되고, 사실 및 증거의 직권조사를 하여야 함에 비하여
다류 가사소송사건의 경우에는 변론주의의 지배를 받는다.
나. 그러나 조정전치주의는 성질상 준용의 여지가 없다. 가사조사관에 의한 사실조사는
서울가정법원 항소부와 같이 항소법원 내에 가사조사관이 있는 경우에는 이를 준용할 수 있다고 할 것이다.
다. 관련사건의 병합(가사소송법 제14조 1항)은 항소심에서도 이를 할 수 있다.
이와 관련하여 항소심, 특히 고등법원에서 당사자가 소의 추가적 또는 교환적 변경의 방법으로
민사사건의 청구를 하여 온 경우의 처리가 문제된다. ① 소의 변경을 불허하고 종전의 청구에 대하여 심리, 판단함으로써 족하다는 견해, ②
민사사건의 청구를 부적법각하하고 종전의 청구에 대하여 심리, 판단할 것이라는 견해, ③ 민사사건의 청구를 분리하여 관할지방법원으로 이송할
것이라는 견해, ④ 소의 변경을 적법한 것으로 보아 민사사건의 청구에 대하여도 심리, 판단할 수 있다는 견해 등이 있을 수 있다. 실무상으로는
소의 변경을 불허하고 당사자에게 민사사건의 청구의 취하와 관할지방법원에 신소를 제기할 것을 권유하는 것이 일반적인 처리례라고 생각된다.
3. 항소심의 재량에 의한 항소기각판결
항소법원은 항소가 이유있는 때에도 제1심 판결을 취소하거나 변경함이 사회정의와 형평의 이념에
배제되거나 가정평화와 미풍양속의 유지에 적합하지 아니하다고 인정하는 경우에는 항소를 기각할 수 있다(가사소송법 제19조 3항). 가사소송사건이
신분관계에서 비롯된 비합리적 특성을 가지므로 실정법의 기계적 적용에 의한 해결이 오히려 바람직하지 않을 수도 있다는 고려에서 실정법과 현실
사이의 괴리를 가능한 한 줄이려는 취지이다.
제5절 재심
1. 가사소송사건의 확정판결에 대한 재심의 요건, 절차, 결정·명령에 대한 준재심 등은
민사소송에서의 그것과 같다. 상세는 민사(하) 제3편 참조.
2. 재심의 당사자적격에 관하여는 가류 및 나류 가사소송의 소송물이 상속의 대상으로 되는지의
여부 및 확정판결의 대세효와의 관계상 유의할 점이 있다.
가. 일반적으로 재심의 원고적격은 본소에서 패소판결을 받은 당사자 및 그 판결의 기판력이
미치는 변론종결 후의 일반 또는 특정승계인에게 인정되므로 확정판결에 대세효가 있는 경우에는 그 판결의 취소에 관하여 고유의 이익을 갖는 제3자가
재심의 소를 제기할 수 있는데, 이 경우에는 본소의 양당사자를 공동피고로 하여 독립당사자참가의 형태를 취하거나 본소의 양당사자 중 일방에
보조참가하여 그 참가와 동시에 재심의 소를 제기할 수도 있다. 검사에게 당사자적격이 인정되어 검사가 본소의 당사자로 된 경우에는 검사가 재심의
당사자로 됨은 당연하다.
나. 가류 및 나류 가사소송의 소송물은 일신전속적인 것으로서 상속되지 아니하므로 재심원고 또는
피고로서의 지위도 상속, 수계될 수 없다. 그러나 사건에 따라서는 공익의 대표자인 검사에게 재심피고의 적격이 인정되는 경우가 있다(대법원
1983. 3. 8. 선고 81므76 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결). 상세는 제1편 제3장(
가사사건 당사자
) 참조.
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